Dodano: 30.07.09 - 9:44 | Dział: Nasze zdrowie
Białe konkursy w szarych odcieniach
- część 2
Czy tworzenie ułomnego prawa to przejaw kompetencji autorów regulacji? A może za tym dziurawym, pełnym sprzeczności, nieracjonalnym systemem kryją się cele inne, niż te publicznie prezentowane?
W pierwszej części zasygnalizowano jedynie kuriozalnie wyglądający system obsadzania stanowisk kierowniczych w publicznych zakładach opieki zdrowotnej. Poczynając od przepisu art. 44a ust. 3, który stanowi, że aby w konkursie można było wybrać odpowiednią osobę, zgłosić się musi co najmniej dwóch kandydatów. W przeciwnym razie konkurs należy ogłaszać ponownie.
Wynika to z treÅ›ci art. 44a ust. 3: „Jeżeli do konkursu nie zgÅ‚osi siÄ™ co najmniej dwóch kandydatów lub w wyniku konkursu nie wybrano kandydata albo z kandydatem wybranym w postÄ™powaniu konkursowym nie nawiÄ…zano stosunku pracy, odpowiednio podmiot, który utworzyÅ‚ publiczny zakÅ‚ad opieki zdrowotnej, lub kierownik tego zakÅ‚adu ogÅ‚asza nowy konkurs w ciÄ…gu dwóch miesiÄ™cy od daty zakoÅ„czenia postÄ™powania poprzedniego konkursu.”
A gdy i wówczas nie będzie co najmniej dwóch kandydatów, obsada stanowiska przebiega na innych zasadach. Jakich, o tym poniżej.
Co wÅ‚aÅ›ciwie ustawodawca miaÅ‚ na celu, ustanawiajÄ…c wymóg zgÅ‚oszenia co najmniej dwóch kandydatów, trudno siÄ™ domyÅ›lić. Wiadomo natomiast, że taka konstrukcja wymusiÅ‚a na niektórych kandydatach stworzenie instytucji znanej powszechnie pod nazwÄ… „zajÄ…c”. Drugi kandydat zgÅ‚asza siÄ™ tylko po to, by ten wÅ‚aÅ›ciwy mógÅ‚ spokojnie „wygrać” konkurs i objąć stanowisko.
Tym sposobem od lat, w majestacie prawa i firmowane powagÄ… paÅ„stwa odbywajÄ… siÄ™ te jaseÅ‚ka pod wdziÄ™cznie brzmiÄ…cym sformuÅ‚owaniem – obsadzanie niektórych stanowisk kierowniczych w publicznych zakÅ‚adach opieki zdrowotnej w drodze konkursów. Szerzej o niektórych aspektach tego zaplanowanego kuriozum w części pierwszej.
To jednak tylko początek zabawy w rzetelne, przejrzyste i uczciwe państwo. Dalej to już jest tylko coraz śmieszniej. Zwłaszcza, gdy praktyka pokazuje, na jakich zasadach odbywają się obsady stanowisk kierowniczych w zależności od tego, jak przebiegają i kończą się konkursy.
W art. 44a ust. 4 czytamy: „Jeżeli w wyniku postÄ™powania dwóch kolejnych konkursów kandydat nie zostaÅ‚ wybrany z przyczyn okreÅ›lonych w ust. 3, odpowiednio, podmiot, który utworzyÅ‚ publiczny zakÅ‚ad opieki zdrowotnej, lub kierownik tego zakÅ‚adu nawiÄ…zuje stosunek pracy z osobÄ… przez siebie wskazanÄ… po zasiÄ™gniÄ™ciu opinii komisji konkursowej.”
Pierwsze pytanie, jakie się nasuwa, to czy w razie zaistnienia okoliczności, o których mowa w ust. 3 konkurs w istocie się odbył czy nie odbył? W wielu opiniach na ten temat przeważa pogląd, że konkurs się nie odbył. Nie wiadomo właściwie, na czym to przekonanie się opiera. Analiza treści przepisu ust. 3 wskazuje, że wymienione w nim trzy okoliczności muszą być traktowane równoważnie. Zaś co najmniej w dwóch przypadkach nie ma wątpliwości, że konkurs musiał się odbyć.
W pierwszym przypadku nie wybrano kandydata spośród biorących udział, w drugim kandydata wybrano, ale nie nawiązano z nim stosunku pracy. Pozostaje do oceny, jak należy rozumieć sytuację, gdy do dwóch kolejno ogłaszanych konkursów zgłasza się tylko jeden kandydat. Czy w takim przypadku konkurs się odbył, czy też się nie odbył?
Gdyby przyjąć bez zastrzeżeń to powszechne przekonanie, że w tej sytuacji konkurs się nie odbył, należałoby przyjąć również i taką tezę, iż pojedynczy kandydat ma doświadczać jakichś restrykcji. Zostaje w swoisty sposób ukarany za to, że do jego konkursu nie zgłosił się żaden kontrkandydat.
Jak wspomniano wyżej, wymienione w przepisie ust. 3 trzy okoliczności, które skutkują zastosowaniem przepisu ust. 4, potraktowane zostały przez ustawodawcę równoważnie. Jeżeli więc w co najmniej dwóch wymienionych okolicznościach konkursy odbyć się musiały, to nie ma żadnego powodu, by rozumieć odmiennie okoliczność, gdy do konkursu zgłasza się tylko jeden kandydat. W przeciwnym razie ta właśnie okoliczność musiałaby zostać potraktowana identycznie, jak sytuacja, gdy do dwóch kolejnych konkursów w ogóle nikt się nie zgłosił.
Ciekawe, że o takim przypadku przepisy milczą. Nie wiadomo więc, co powinien w takiej sytuacji zrobić kierownik zakładu. Czy również ma zastosować przepisy ust. 4? W zasadzie logiczne, ale nie do końca zgodne z treścią samego przepisu.
Konsekwencje takich konstrukcji przepisów wywoÅ‚ujÄ… przeróżne komplikacje. Choćby sformuÅ‚owanie w zdaniu pierwszym ust. 3 – „Jeżeli do konkursu nie zgÅ‚osiÅ‚o siÄ™ co najmniej dwóch kandydatów…”. ZgÅ‚oszenie siÄ™ do konkursu polega na zÅ‚ożeniu swojej aplikacji przez kandydata. Nie jest to jednak równoznaczne z udziaÅ‚em w postÄ™powaniu konkursowym.
Pytanie: Czy jeÅ›li do konkursu zgÅ‚osiÅ‚o siÄ™ dwóch kandydatów – zÅ‚ożyÅ‚o swoje aplikacje – ale fizycznie na konkurs przybyÅ‚ tylko jeden kandydat, to konkurs siÄ™ odbyÅ‚ czy nie? JeÅ›li przyjąć interpretacjÄ™ o równoważnoÅ›ci sytuacji opisanych w ust. 3, to konkurs, oczywiÅ›cie, siÄ™ odbyÅ‚. W praktyce bywa równie.
Różne też bywa rozumienie przepisu ust. 4. WedÅ‚ug jednych, wskazanie „przez siebie” osoby i nawiÄ…zanie z niÄ… stosunku pracy obliguje organ zaÅ‚ożycielski lub kierownika zakÅ‚adu do dokonania wyboru spoÅ›ród kandydatów, którzy zgÅ‚osili siÄ™ do konkursu. WedÅ‚ug poglÄ…du przeciwnego w sytuacji stosowania przepisu ust. 4 kierownik zakÅ‚adu ma peÅ‚nÄ… dowolność wyboru osoby, z którÄ… nawiÄ…zuje stosunek pracy.
Nie bardzo wiadomo, na czym opierają się poglądy o pełnej dowolności w wyborze jakiejkolwiek osoby. Zwłaszcza, gdy do konkursu przystępuje tylko jeden kandydat, który nawet nie otrzymał szansy zaprezentowania swoich kompetencji. Jakie przesłanki uzasadniałyby pominięcie kandydata, który zgłosił się do konkursu i dokonanie wyboru osoby, która do konkursu w ogóle się nie zgłosiła? I jaką rolę pełni wówczas komisja konkursowa? Osoba spoza konkursu musiałaby skompletować i dostarczyć komisji swoją aplikację do jej oceny, podczas gdy aplikacja pojedynczego kandydata, który do konkursu się zgłosił, powędrowałaby do kosza na śmieci.
Trudno tu się doszukać jakiejś logiki i racjonalności.
Okoliczności, które uzasadniałyby względną dowolność w wyborze, byłby albo w ogóle brak kandydata, albo niedokonanie wyboru kandydata w konkursie przeprowadzonym. Bo już fakt nie nawiązania stosunku pracy z kandydatem wybranym w drodze konkursu takiej dowolności nie uzasadnia. Pozostają bowiem do wyboru inni kandydaci, którzy się do tego konkursu zgłosili, ale byli niżej ocenieni od wskazanego. Co nie znaczy wszak, że nie nadają się na stanowisko objęte postępowaniem konkursowym. Co więc się dziać powinno w sytuacji wymagającej zastosowania przepisu ust. 4?
Dalsze przepisy nie tylko niczego nie wyjaÅ›niajÄ… w tej materii, ale wprowadzajÄ… jeszcze wiÄ™kszy zamÄ™t. Ust. 5 powiada: „Z kandydatem wybranym w drodze konkursu na stanowisko okreÅ›lone w ust. 1 pkt 2-6 kierownik publicznego zakÅ‚adu opieki zdrowotnej nawiÄ…zuje stosunek pracy na podstawie umowy o pracÄ™.”
Natomiast ust. 6 powiada: „ZasadÄ™ nawiÄ…zywania stosunku pracy, o której mowa w ust. 5, stosuje siÄ™ również w okolicznoÅ›ci okreÅ›lonej w ust. 4.”
Wszystko zdaje siÄ™ być jasne. Pozornie, bowiem już przepis ust. 7 w praktyce przynosi zaskakujÄ…cy sposób jego stosowania. Powiada on, że: „Stosunek pracy z kandydatem wybranym na stanowisko okreÅ›lone w ust. 1 nawiÄ…zuje siÄ™ na 6 lat. Okres ten może być przedÅ‚użony do 8 lat, jeżeli do osiÄ…gniÄ™cia wieku emerytalnego pracownikowi brakuje nie wiÄ™cej niż 2 lata.”
W okolicznościach, o których mowa w powołanym wyżej ust. 3 i związanym z nim ust. 4 zaczynają się dziać rzeczy dziwne. W zależności od tego, kto i jak te przepisy czyta oraz jak je stosuje. Wspomniany wyżej, dość rozpowszechniony pogląd, że w razie zaistnienia okoliczności, o których mowa w ust. 3, konkurs się nie odbył, skutkuje różnymi sposobami stosowania przepisu ust. 7. Mianowicie umowy o pracę na stanowiska objęte konkursami są zawierane na ogół na 2 do 3 lat, a tylko w nielicznych wypadkach na lat 6.
SkÄ…d siÄ™ to bierze? Wynika to wÅ‚aÅ›nie z przekonania, że w okolicznoÅ›ciach wskazanych w ust. 3 konkurs w istocie siÄ™ nie odbyÅ‚, wiÄ™c nie majÄ… tu zastosowania przepisy ust. 7. SkÄ…d natomiast wzięły siÄ™ wielkoÅ›ci przyjmowanego czasu, na jaki zawierane sÄ… umowy – 2 do 3 lat? W ustawie nic o tym nie ma. Kierownicy zakÅ‚adów siÄ™gajÄ… w takich przypadkach do przepisów rozporzÄ…dzenia.
W § 17 zawarto przepis: „W przypadku gdy na stanowisko objÄ™te konkursem nawiÄ…zano stosunek pracy z osobÄ…, o której mowa w art. 44a ust. 4 ustawy, konkurs ogÅ‚asza siÄ™ po upÅ‚ywie dwóch lat, jednak nie później niż w terminie trzech lat od dnia nawiÄ…zania stosunku pracy.”
Od tego momentu zaczyna się już w ogóle jazda bez trzymanki. Zdaniem stosujących, przepis § 17 rozporządzenia daje podstawę do nawiązywania stosunku pracy na czas określony od 2 do 3 lat. Powraca tu dylemat, czy w okolicznościach, o których mowa w ust. 3 konkursy się odbyły czy nie odbyły?
Pojawia siÄ™ też kolejny dylemat. Co zrobić w sytuacji, gdy do kolejno ogÅ‚aszanych konkursów w ogóle nikt siÄ™ nie zgÅ‚osi? Literalnie odczytywany przepis ust. 4 w części „Jeżeli w wyniku postÄ™powania dwóch kolejnych konkursów kandydat nie zostaÅ‚ wybrany z przyczyn okreÅ›lonych w ust. 3” zdaje siÄ™ wskazywać warunek zastosowania tego przepisu. Taki przypadek, jak brak w ogóle jakiegokolwiek kandydata w dwóch kolejnych konkursach nigdzie nie jest regulowany. Co w takiej sytuacji powinien zrobić kierownik zakÅ‚adu?
JednoczeÅ›nie cytowane sformuÅ‚owanie zdaje siÄ™ potwierdzać, że konkursy siÄ™ odbyÅ‚y, a jedynie nie zostaÅ‚ wybrany kandydat z któregoÅ› z trzech wymienionych w ust. 3 powodów. Chyba, że należy przyjmować, iż pojawiajÄ…ca siÄ™ kolejna przyczyna – brak kandydata w ogóle, jest równoważna z sytuacjami wymienionymi w ust. 3. Ani w tym logiki, ani w tym podstaw prawnych.
Skąd więc te rozbieżności w ustalaniu czasu, na jaki zawierane mają być umowy? Wskazane wcześniej wątpliwości, czy konkursy się odbyły czy nie, nie wydają się być zasadne. Tym bardziej wątpliwości, co do okresu, na jaki mają być zawierane umowy rozwiewać powinna szczegółowa analiza przepisów ust. 5-7.
Wprawdzie ust. 5 wskazuje, że „z kandydatem wybranym w drodze konkursu”, czyli ma zastosowanie ów przepis jasno okreÅ›lone, ale już w ust. 6 wskazano, że „zasadÄ™ nawiÄ…zywania stosunku pracy stosuje siÄ™ również w okolicznoÅ›ci okreÅ›lonej w ust. 4”. Wynikać stÄ…d siÄ™ zdaje, że zasady nawiÄ…zywania stosunku pracy, w tym i okresu, na jaki zostajÄ… zawierane – tzn. na 6 lat – majÄ… zastosowanie zarówno do ust. 5, jak i do ust. 4.
PoglÄ…d ten zdaje siÄ™ potwierdzać konstrukcja przepisu ust. 7, w szczególnoÅ›ci zdanie pierwsze – „Stosunek pracy z kandydatem wybranym na stanowisko okreÅ›lone w ust. 1 nawiÄ…zuje siÄ™ na 6 lat”.
W odróżnieniu od konstrukcji ust. 5 w ust. 7 nie jest określony tryb, w jakim kandydat został wybrany. Wynika stąd, że przepis ma zastosowanie do każdego wybranego do objęcia stanowiska, bez względu na tryb, w jakim został wybrany.
Odwoływanie się do przepisów § 17 rozporządzenia nie znajduje uzasadnienia w przypadku ustalania czasu, na jaki zawierane mają być umowy. Określanie warunków zawieranych umów o pracę, w tym i czasu, na jaki ma być zawarta umowa, dotyczą sfery praw i wolności obywatelskich. Jeśli więc te warunki określają przepisy prawa, to mogą to czynić jedynie aktem prawnym rangi ustawowej. Nie można tego rodzaju warunków ustalać na poziomie rozporządzeń. Te z kolei są aktami wykonawczymi do ustaw, wydawanymi na ich podstawie i w celu wykonania ściśle wskazanych w upoważnieniu ustawowym kwestii.
W tym przypadku delegacja ustawowa znajduje siÄ™ w art. 44a ust. 8 i brzmi: „Minister wÅ‚aÅ›ciwy do spraw zdrowia okreÅ›la, w drodze rozporzÄ…dzenia, szczegółowe zasady przeprowadzania konkursu, skÅ‚ad komisji konkursowej oraz ramowy regulamin przeprowadzania konkursu”.
Jak widać, w treści delegacji ustawowej nie ma ani słowa o regulowaniu czasu zawieranych umów, ani w ogóle słowa o umowach. Wątpliwości, co do samej poprawności legislacyjnej przepisu w świetle art. 92 ust. 1 Konstytucji wyraził wcześniej Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 23.11.2001 r., sygn. akt III ZP 16/01.
Pomijając tę wątpliwość, należy podkreślić, że ustawa w żadnym razie nie upoważnia, by w rozporządzeniu zawrzeć przepisy regulujące warunki nawiązywania stosunku pracy. I kwestie te nie są regulowane. Przepis dotyczy wyłącznie obowiązku przeprowadzania konkursów w przypadku zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 44a ust. 4 ustawy.
Jednakże, zdaniem kierowników publicznych zakładów opieki zdrowotnej, § 17 rozporządzenia daje podstawę do ustalania czasu, na jaki zawierane są umowy zgodnie z podanymi w przepisie terminami ogłaszania konkursów.
W zasadzie jest w tym pewna logika, gdyby nie poważne kolizje interpretacyjne i sprzeczności z zasadami dokonywania wykładni. Jeżeli na poziomie rozporządzeń nie wolno stanowić przepisów ingerujących w prawa i wolności obywatelskie, to tym bardziej nie można dokonywać ich interpretacji w taki sposób, że w owe prawa i wolności ingerencja następuje. W szczególności nie wolno dokonywać takiej interpretacji, która sięga poza upoważnienie ustawowe i reguluje coś, do czego ustawa nie upoważniła.
A skoro w przepisie ustawy, upoważniającym wydanie rozporządzenia, nie ma ani słowa o warunkach nawiązywania stosunku pracy, to każdy przepis, który tę materię by regulował, musiałby zostać uznany za niekonstytucyjny z powodu przekroczenia zakresu upoważnienia ustawowego.
Wynikać stÄ…d siÄ™ zdaje, że nawiÄ…zywanie stosunku pracy na okresy 2 do 3 lat nastÄ™puje bez podstawy prawnej. Czas, na jaki zawierane majÄ… być takie umowy wskazany zostaÅ‚ tylko w przepisach art. 44a ust. 7 ustawy. Nic nie uzasadnia poglÄ…du, że można odmiennie ustalać czas zawieranych umów, a zwÅ‚aszcza na podstawie jedynie interpretacji i to interpretacji przepisu aktu prawnego niższej rangi. Nawet wiÄ™c ewentualne poglÄ…dy o przepisach szczególnych – lex specialis – nie mogÄ… tu być brane pod uwagÄ™.
Przepisy zawarte w ustawie, od ust. 3 do ust. 7 sÄ… jedynÄ… regulacjÄ… dotyczÄ…cÄ… warunków nawiÄ…zywania stosunku pracy. Treść przepisu ust. 7 oraz jego usytuowanie zdajÄ… siÄ™ wskazywać w sposób bezsporny, że majÄ… zastosowanie do każdej okolicznoÅ›ci wyboru osoby, z którÄ… kierownik zakÅ‚adu nawiÄ…zuje stosunek pracy. Gdyby miaÅ‚o to dotyczyć tylko osób wybranych w drodze konkursu, o których mowa w ust. 5, to – zgodnie z zasadÄ… poprawnej legislacji – albo treść ust. 7 powinna być zawarta w ust. 5, albo nastÄ™pować po nim, a dopiero później nastÄ™powaÅ‚yby dalsze regulacje. ZwÅ‚aszcza treść ust. 7 zawieraÅ‚aby wyraźne odniesienie, że adresowana jest wyÅ‚Ä…cznie do osób wybranych w drodze konkursu. Nic takiego w przepisie nie ma. Systematyka przepisu, jego usytuowanie ust. 7, tym bardziej potwierdza poglÄ…d, że adresatami przepisu sÄ… osoby, o których mowa w ust. 4, 5 i 6.
A jednak w praktyce dzieje się różnie. Mamy więc taką oto sytuację, że minister nie ma upoważnienia do regulacji w rozporządzeniu warunków nawiązywania stosunków pracy, nie dokonuje tego zatem, tymczasem prawo takie przyznają sobie kierownicy zakładów. Rozbieżności, dowolność, by nie rzec bezhołowie.
Wydaje się, że zastosowanie § 17 rozporządzenia niewątpliwie znajduje podstawy w sytuacjach, gdy:
a) do konkursu w ogóle nikt się nie zgłosi;
b) w wyniku konkursu komisja nie wskaże żadnego kandydata.
Ale już w sytuacji, gdy ze wskazanym kandydatem nie nawiązano stosunku pracy, powody nienawiązania to odrębny temat, okoliczności tak jednoznaczne nie są.
Kłopot zaczyna się wówczas, gdy do konkursu zgłosił się tylko jeden kandydat. Jeżeli ma się w tym przypadku przyjmować, że nastąpiły okoliczności dokładnie takie same, jak w przypadku, gdy nikt się do konkursu nie zgłosił, to realizacja zasady art. 60 Konstytucji RP zaczyna wyglądać groteskowo. Jak bowiem może być realizowana owa reguła dostępu do służby publicznej na jednakowych zasadach, gdy ten dostęp, w istocie, uzależniony jest od zachowania innej osoby, potencjalnego kandydata w konkursie?
Kto i po co stworzyÅ‚ taki zamÄ™t, nie wiadomo. Widać jednak, że ten baÅ‚agan nikomu nie wadzi, skoro funkcjonuje spokojnie przez ponad 10 lat. Być może wedÅ‚ug polskiego porzekadÅ‚a, iż w mÄ™tnej wodzie lepiej ryby biorÄ…. Takie bezhoÅ‚owie i ten powszechnie preferowany luz decyzyjny jest caÅ‚kiem porÄ™cznym instrumentem w dyscyplinowaniu pracowników, majÄ…cych obejmować stanowiska kierownicze w publicznych zakÅ‚adach opieki zdrowotnej. Dyscyplinować w sensie „rób co ci każę, bo…umowa na 2 lata, 3 albo… wcale”.
Same konstrukcje umów też sÄ… warte uwagi, ale to przy nastÄ™pnej okazji. Jak również przy nastÄ™pnej okazji warto przyjrzeć siÄ™ szczegółom przeprowadzanych konkursów, ich dokumentowaniu, przebiegowi i rozstrzygniÄ™ciom, które – paradoksalnie – mogÄ… posÅ‚użyć do przeprowadzania czystek kadrowych.
Jednym z wielu ponurych wniosków, jakie nasuwajÄ… siÄ™ w zwiÄ…zku z tymi przepisami i praktycznÄ… stronÄ… ich stosowania, jest sytuacja kandydatów, którzy mieli to nieszczęście przystÄ™pować do konkursu samotnie. Bez kontrkandydata. Otóż i w tej sytuacji zawierane sÄ… – z nielicznymi wyjÄ…tkami – umowy na czas okreÅ›lony od 2 do 3 lat. Można wiÄ™c powiedzieć, że kandydat, który nie zaÅ‚atwiÅ‚ sobie „zajÄ…ca” zostaje z tego tytuÅ‚u ukarany. Dostanie umowÄ™ znacznie niekorzystniejszÄ… czasowo, a w ekstremalnych przypadkach nawet obejdzie siÄ™ smakiem na korzyść jakiegoÅ› totumfackiego kierownika zakÅ‚adu lub przyjaciela jego przyjaciół.
Innymi sÅ‚owy niechęć do ewidentnego ustawiania konkursu i nieroztropne trzymanie siÄ™ zasad przyzwoitoÅ›ci obróci siÄ™ przeciwko takiej osobie. „JakżeÅ› bracie frajer…” Å›piewaÅ‚ kiedyÅ› Grzesiuk. Niestety, dotyczÄ… te zasady, w wiÄ™kszym lub mniejszym stopniu, wszystkich systemów przeprowadzania konkursów. Czy to na stanowiska paÅ„stwowe, czy to o paÅ„stwowÄ… kasÄ™. W Å›wiecie piÅ‚ki nożnej taki system ustawiania nazywajÄ… „drukowaniem meczów”. ReguÅ‚y sÄ… te same.
Tymi reguÅ‚ami zajmujÄ… siÄ™ wÅ‚aÅ›nie ochoczo prokuratorzy w caÅ‚ym kraju. Na razie tylko „drukowaniem meczów”. Front robót jednakże zdajÄ… siÄ™ mieć zapewniony na najbliższe pół wieku.
Witold Filipowicz
Warszawa, lipiec 2009 r.