Piątek 6 Grudnia 2019r. - 340 dz. roku,  Imieniny: Dionizji, Leontyny, Mikołaja

| Strona główna | | Mapa serwisu 

dodano: 30.07.09 - 9:44     Czytano: [2655]

Dział: Nasze zdrowie

Białe konkursy w szarych odcieniach

- część 2


Czy tworzenie ułomnego prawa to przejaw kompetencji autorów regulacji? A może za tym dziurawym, pełnym sprzeczności, nieracjonalnym systemem kryją się cele inne, niż te publicznie prezentowane?

W pierwszej części zasygnalizowano jedynie kuriozalnie wyglądający system obsadzania stanowisk kierowniczych w publicznych zakładach opieki zdrowotnej. Poczynając od przepisu art. 44a ust. 3, który stanowi, że aby w konkursie można było wybrać odpowiednią osobę, zgłosić się musi co najmniej dwóch kandydatów. W przeciwnym razie konkurs należy ogłaszać ponownie.

Wynika to z treści art. 44a ust. 3: „Jeżeli do konkursu nie zgłosi się co najmniej dwóch kandydatów lub w wyniku konkursu nie wybrano kandydata albo z kandydatem wybranym w postępowaniu konkursowym nie nawiązano stosunku pracy, odpowiednio podmiot, który utworzył publiczny zakład opieki zdrowotnej, lub kierownik tego zakładu ogłasza nowy konkurs w ciągu dwóch miesięcy od daty zakończenia postępowania poprzedniego konkursu.”
A gdy i wówczas nie będzie co najmniej dwóch kandydatów, obsada stanowiska przebiega na innych zasadach. Jakich, o tym poniżej.

Co właściwie ustawodawca miał na celu, ustanawiając wymóg zgłoszenia co najmniej dwóch kandydatów, trudno się domyślić. Wiadomo natomiast, że taka konstrukcja wymusiła na niektórych kandydatach stworzenie instytucji znanej powszechnie pod nazwą „zając”. Drugi kandydat zgłasza się tylko po to, by ten właściwy mógł spokojnie „wygrać” konkurs i objąć stanowisko.

Tym sposobem od lat, w majestacie prawa i firmowane powagą państwa odbywają się te jasełka pod wdzięcznie brzmiącym sformułowaniem – obsadzanie niektórych stanowisk kierowniczych w publicznych zakładach opieki zdrowotnej w drodze konkursów. Szerzej o niektórych aspektach tego zaplanowanego kuriozum w części pierwszej.

To jednak tylko początek zabawy w rzetelne, przejrzyste i uczciwe państwo. Dalej to już jest tylko coraz śmieszniej. Zwłaszcza, gdy praktyka pokazuje, na jakich zasadach odbywają się obsady stanowisk kierowniczych w zależności od tego, jak przebiegają i kończą się konkursy.
W art. 44a ust. 4 czytamy: „Jeżeli w wyniku postępowania dwóch kolejnych konkursów kandydat nie został wybrany z przyczyn określonych w ust. 3, odpowiednio, podmiot, który utworzył publiczny zakład opieki zdrowotnej, lub kierownik tego zakładu nawiązuje stosunek pracy z osobą przez siebie wskazaną po zasięgnięciu opinii komisji konkursowej.”

Pierwsze pytanie, jakie się nasuwa, to czy w razie zaistnienia okoliczności, o których mowa w ust. 3 konkurs w istocie się odbył czy nie odbył? W wielu opiniach na ten temat przeważa pogląd, że konkurs się nie odbył. Nie wiadomo właściwie, na czym to przekonanie się opiera. Analiza treści przepisu ust. 3 wskazuje, że wymienione w nim trzy okoliczności muszą być traktowane równoważnie. Zaś co najmniej w dwóch przypadkach nie ma wątpliwości, że konkurs musiał się odbyć.

W pierwszym przypadku nie wybrano kandydata spośród biorących udział, w drugim kandydata wybrano, ale nie nawiązano z nim stosunku pracy. Pozostaje do oceny, jak należy rozumieć sytuację, gdy do dwóch kolejno ogłaszanych konkursów zgłasza się tylko jeden kandydat. Czy w takim przypadku konkurs się odbył, czy też się nie odbył?

Gdyby przyjąć bez zastrzeżeń to powszechne przekonanie, że w tej sytuacji konkurs się nie odbył, należałoby przyjąć również i taką tezę, iż pojedynczy kandydat ma doświadczać jakichś restrykcji. Zostaje w swoisty sposób ukarany za to, że do jego konkursu nie zgłosił się żaden kontrkandydat.

Jak wspomniano wyżej, wymienione w przepisie ust. 3 trzy okoliczności, które skutkują zastosowaniem przepisu ust. 4, potraktowane zostały przez ustawodawcę równoważnie. Jeżeli więc w co najmniej dwóch wymienionych okolicznościach konkursy odbyć się musiały, to nie ma żadnego powodu, by rozumieć odmiennie okoliczność, gdy do konkursu zgłasza się tylko jeden kandydat. W przeciwnym razie ta właśnie okoliczność musiałaby zostać potraktowana identycznie, jak sytuacja, gdy do dwóch kolejnych konkursów w ogóle nikt się nie zgłosił.

Ciekawe, że o takim przypadku przepisy milczą. Nie wiadomo więc, co powinien w takiej sytuacji zrobić kierownik zakładu. Czy również ma zastosować przepisy ust. 4? W zasadzie logiczne, ale nie do końca zgodne z treścią samego przepisu.

Konsekwencje takich konstrukcji przepisów wywołują przeróżne komplikacje. Choćby sformułowanie w zdaniu pierwszym ust. 3 – „Jeżeli do konkursu nie zgłosiło się co najmniej dwóch kandydatów…”. Zgłoszenie się do konkursu polega na złożeniu swojej aplikacji przez kandydata. Nie jest to jednak równoznaczne z udziałem w postępowaniu konkursowym.

Pytanie: Czy jeśli do konkursu zgłosiło się dwóch kandydatów – złożyło swoje aplikacje – ale fizycznie na konkurs przybył tylko jeden kandydat, to konkurs się odbył czy nie? Jeśli przyjąć interpretację o równoważności sytuacji opisanych w ust. 3, to konkurs, oczywiście, się odbył. W praktyce bywa równie.

Różne też bywa rozumienie przepisu ust. 4. Według jednych, wskazanie „przez siebie” osoby i nawiązanie z nią stosunku pracy obliguje organ założycielski lub kierownika zakładu do dokonania wyboru spośród kandydatów, którzy zgłosili się do konkursu. Według poglądu przeciwnego w sytuacji stosowania przepisu ust. 4 kierownik zakładu ma pełną dowolność wyboru osoby, z którą nawiązuje stosunek pracy.

Nie bardzo wiadomo, na czym opierają się poglądy o pełnej dowolności w wyborze jakiejkolwiek osoby. Zwłaszcza, gdy do konkursu przystępuje tylko jeden kandydat, który nawet nie otrzymał szansy zaprezentowania swoich kompetencji. Jakie przesłanki uzasadniałyby pominięcie kandydata, który zgłosił się do konkursu i dokonanie wyboru osoby, która do konkursu w ogóle się nie zgłosiła? I jaką rolę pełni wówczas komisja konkursowa? Osoba spoza konkursu musiałaby skompletować i dostarczyć komisji swoją aplikację do jej oceny, podczas gdy aplikacja pojedynczego kandydata, który do konkursu się zgłosił, powędrowałaby do kosza na śmieci.
Trudno tu się doszukać jakiejś logiki i racjonalności.

Okoliczności, które uzasadniałyby względną dowolność w wyborze, byłby albo w ogóle brak kandydata, albo niedokonanie wyboru kandydata w konkursie przeprowadzonym. Bo już fakt nie nawiązania stosunku pracy z kandydatem wybranym w drodze konkursu takiej dowolności nie uzasadnia. Pozostają bowiem do wyboru inni kandydaci, którzy się do tego konkursu zgłosili, ale byli niżej ocenieni od wskazanego. Co nie znaczy wszak, że nie nadają się na stanowisko objęte postępowaniem konkursowym. Co więc się dziać powinno w sytuacji wymagającej zastosowania przepisu ust. 4?

Dalsze przepisy nie tylko niczego nie wyjaśniają w tej materii, ale wprowadzają jeszcze większy zamęt. Ust. 5 powiada: „Z kandydatem wybranym w drodze konkursu na stanowisko określone w ust. 1 pkt 2-6 kierownik publicznego zakładu opieki zdrowotnej nawiązuje stosunek pracy na podstawie umowy o pracę.”
Natomiast ust. 6 powiada: „Zasadę nawiązywania stosunku pracy, o której mowa w ust. 5, stosuje się również w okoliczności określonej w ust. 4.”

Wszystko zdaje się być jasne. Pozornie, bowiem już przepis ust. 7 w praktyce przynosi zaskakujący sposób jego stosowania. Powiada on, że: „Stosunek pracy z kandydatem wybranym na stanowisko określone w ust. 1 nawiązuje się na 6 lat. Okres ten może być przedłużony do 8 lat, jeżeli do osiągnięcia wieku emerytalnego pracownikowi brakuje nie więcej niż 2 lata.”

W okolicznościach, o których mowa w powołanym wyżej ust. 3 i związanym z nim ust. 4 zaczynają się dziać rzeczy dziwne. W zależności od tego, kto i jak te przepisy czyta oraz jak je stosuje. Wspomniany wyżej, dość rozpowszechniony pogląd, że w razie zaistnienia okoliczności, o których mowa w ust. 3, konkurs się nie odbył, skutkuje różnymi sposobami stosowania przepisu ust. 7. Mianowicie umowy o pracę na stanowiska objęte konkursami są zawierane na ogół na 2 do 3 lat, a tylko w nielicznych wypadkach na lat 6.

Skąd się to bierze? Wynika to właśnie z przekonania, że w okolicznościach wskazanych w ust. 3 konkurs w istocie się nie odbył, więc nie mają tu zastosowania przepisy ust. 7. Skąd natomiast wzięły się wielkości przyjmowanego czasu, na jaki zawierane są umowy – 2 do 3 lat? W ustawie nic o tym nie ma. Kierownicy zakładów sięgają w takich przypadkach do przepisów rozporządzenia.

W § 17 zawarto przepis: „W przypadku gdy na stanowisko objęte konkursem nawiązano stosunek pracy z osobą, o której mowa w art. 44a ust. 4 ustawy, konkurs ogłasza się po upływie dwóch lat, jednak nie później niż w terminie trzech lat od dnia nawiązania stosunku pracy.”

Od tego momentu zaczyna się już w ogóle jazda bez trzymanki. Zdaniem stosujących, przepis § 17 rozporządzenia daje podstawę do nawiązywania stosunku pracy na czas określony od 2 do 3 lat. Powraca tu dylemat, czy w okolicznościach, o których mowa w ust. 3 konkursy się odbyły czy nie odbyły?

Pojawia się też kolejny dylemat. Co zrobić w sytuacji, gdy do kolejno ogłaszanych konkursów w ogóle nikt się nie zgłosi? Literalnie odczytywany przepis ust. 4 w części „Jeżeli w wyniku postępowania dwóch kolejnych konkursów kandydat nie został wybrany z przyczyn określonych w ust. 3” zdaje się wskazywać warunek zastosowania tego przepisu. Taki przypadek, jak brak w ogóle jakiegokolwiek kandydata w dwóch kolejnych konkursach nigdzie nie jest regulowany. Co w takiej sytuacji powinien zrobić kierownik zakładu?

Jednocześnie cytowane sformułowanie zdaje się potwierdzać, że konkursy się odbyły, a jedynie nie został wybrany kandydat z któregoś z trzech wymienionych w ust. 3 powodów. Chyba, że należy przyjmować, iż pojawiająca się kolejna przyczyna – brak kandydata w ogóle, jest równoważna z sytuacjami wymienionymi w ust. 3. Ani w tym logiki, ani w tym podstaw prawnych.

Skąd więc te rozbieżności w ustalaniu czasu, na jaki zawierane mają być umowy? Wskazane wcześniej wątpliwości, czy konkursy się odbyły czy nie, nie wydają się być zasadne. Tym bardziej wątpliwości, co do okresu, na jaki mają być zawierane umowy rozwiewać powinna szczegółowa analiza przepisów ust. 5-7.

Wprawdzie ust. 5 wskazuje, że „z kandydatem wybranym w drodze konkursu”, czyli ma zastosowanie ów przepis jasno określone, ale już w ust. 6 wskazano, że „zasadę nawiązywania stosunku pracy stosuje się również w okoliczności określonej w ust. 4”. Wynikać stąd się zdaje, że zasady nawiązywania stosunku pracy, w tym i okresu, na jaki zostają zawierane – tzn. na 6 lat – mają zastosowanie zarówno do ust. 5, jak i do ust. 4.

Pogląd ten zdaje się potwierdzać konstrukcja przepisu ust. 7, w szczególności zdanie pierwsze – „Stosunek pracy z kandydatem wybranym na stanowisko określone w ust. 1 nawiązuje się na 6 lat”.
W odróżnieniu od konstrukcji ust. 5 w ust. 7 nie jest określony tryb, w jakim kandydat został wybrany. Wynika stąd, że przepis ma zastosowanie do każdego wybranego do objęcia stanowiska, bez względu na tryb, w jakim został wybrany.

Odwoływanie się do przepisów § 17 rozporządzenia nie znajduje uzasadnienia w przypadku ustalania czasu, na jaki zawierane mają być umowy. Określanie warunków zawieranych umów o pracę, w tym i czasu, na jaki ma być zawarta umowa, dotyczą sfery praw i wolności obywatelskich. Jeśli więc te warunki określają przepisy prawa, to mogą to czynić jedynie aktem prawnym rangi ustawowej. Nie można tego rodzaju warunków ustalać na poziomie rozporządzeń. Te z kolei są aktami wykonawczymi do ustaw, wydawanymi na ich podstawie i w celu wykonania ściśle wskazanych w upoważnieniu ustawowym kwestii.

W tym przypadku delegacja ustawowa znajduje się w art. 44a ust. 8 i brzmi: „Minister właściwy do spraw zdrowia określa, w drodze rozporządzenia, szczegółowe zasady przeprowadzania konkursu, skład komisji konkursowej oraz ramowy regulamin przeprowadzania konkursu”.

Jak widać, w treści delegacji ustawowej nie ma ani słowa o regulowaniu czasu zawieranych umów, ani w ogóle słowa o umowach. Wątpliwości, co do samej poprawności legislacyjnej przepisu w świetle art. 92 ust. 1 Konstytucji wyraził wcześniej Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 23.11.2001 r., sygn. akt III ZP 16/01.

Pomijając tę wątpliwość, należy podkreślić, że ustawa w żadnym razie nie upoważnia, by w rozporządzeniu zawrzeć przepisy regulujące warunki nawiązywania stosunku pracy. I kwestie te nie są regulowane. Przepis dotyczy wyłącznie obowiązku przeprowadzania konkursów w przypadku zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 44a ust. 4 ustawy.

Jednakże, zdaniem kierowników publicznych zakładów opieki zdrowotnej, § 17 rozporządzenia daje podstawę do ustalania czasu, na jaki zawierane są umowy zgodnie z podanymi w przepisie terminami ogłaszania konkursów.

W zasadzie jest w tym pewna logika, gdyby nie poważne kolizje interpretacyjne i sprzeczności z zasadami dokonywania wykładni. Jeżeli na poziomie rozporządzeń nie wolno stanowić przepisów ingerujących w prawa i wolności obywatelskie, to tym bardziej nie można dokonywać ich interpretacji w taki sposób, że w owe prawa i wolności ingerencja następuje. W szczególności nie wolno dokonywać takiej interpretacji, która sięga poza upoważnienie ustawowe i reguluje coś, do czego ustawa nie upoważniła.

A skoro w przepisie ustawy, upoważniającym wydanie rozporządzenia, nie ma ani słowa o warunkach nawiązywania stosunku pracy, to każdy przepis, który tę materię by regulował, musiałby zostać uznany za niekonstytucyjny z powodu przekroczenia zakresu upoważnienia ustawowego.

Wynikać stąd się zdaje, że nawiązywanie stosunku pracy na okresy 2 do 3 lat następuje bez podstawy prawnej. Czas, na jaki zawierane mają być takie umowy wskazany został tylko w przepisach art. 44a ust. 7 ustawy. Nic nie uzasadnia poglądu, że można odmiennie ustalać czas zawieranych umów, a zwłaszcza na podstawie jedynie interpretacji i to interpretacji przepisu aktu prawnego niższej rangi. Nawet więc ewentualne poglądy o przepisach szczególnych – lex specialis – nie mogą tu być brane pod uwagę.

Przepisy zawarte w ustawie, od ust. 3 do ust. 7 są jedyną regulacją dotyczącą warunków nawiązywania stosunku pracy. Treść przepisu ust. 7 oraz jego usytuowanie zdają się wskazywać w sposób bezsporny, że mają zastosowanie do każdej okoliczności wyboru osoby, z którą kierownik zakładu nawiązuje stosunek pracy. Gdyby miało to dotyczyć tylko osób wybranych w drodze konkursu, o których mowa w ust. 5, to – zgodnie z zasadą poprawnej legislacji – albo treść ust. 7 powinna być zawarta w ust. 5, albo następować po nim, a dopiero później następowałyby dalsze regulacje. Zwłaszcza treść ust. 7 zawierałaby wyraźne odniesienie, że adresowana jest wyłącznie do osób wybranych w drodze konkursu. Nic takiego w przepisie nie ma. Systematyka przepisu, jego usytuowanie ust. 7, tym bardziej potwierdza pogląd, że adresatami przepisu są osoby, o których mowa w ust. 4, 5 i 6.

A jednak w praktyce dzieje się różnie. Mamy więc taką oto sytuację, że minister nie ma upoważnienia do regulacji w rozporządzeniu warunków nawiązywania stosunków pracy, nie dokonuje tego zatem, tymczasem prawo takie przyznają sobie kierownicy zakładów. Rozbieżności, dowolność, by nie rzec bezhołowie.

Wydaje się, że zastosowanie § 17 rozporządzenia niewątpliwie znajduje podstawy w sytuacjach, gdy:
a) do konkursu w ogóle nikt się nie zgłosi;
b) w wyniku konkursu komisja nie wskaże żadnego kandydata.

Ale już w sytuacji, gdy ze wskazanym kandydatem nie nawiązano stosunku pracy, powody nienawiązania to odrębny temat, okoliczności tak jednoznaczne nie są.

Kłopot zaczyna się wówczas, gdy do konkursu zgłosił się tylko jeden kandydat. Jeżeli ma się w tym przypadku przyjmować, że nastąpiły okoliczności dokładnie takie same, jak w przypadku, gdy nikt się do konkursu nie zgłosił, to realizacja zasady art. 60 Konstytucji RP zaczyna wyglądać groteskowo. Jak bowiem może być realizowana owa reguła dostępu do służby publicznej na jednakowych zasadach, gdy ten dostęp, w istocie, uzależniony jest od zachowania innej osoby, potencjalnego kandydata w konkursie?

Kto i po co stworzył taki zamęt, nie wiadomo. Widać jednak, że ten bałagan nikomu nie wadzi, skoro funkcjonuje spokojnie przez ponad 10 lat. Być może według polskiego porzekadła, iż w mętnej wodzie lepiej ryby biorą. Takie bezhołowie i ten powszechnie preferowany luz decyzyjny jest całkiem poręcznym instrumentem w dyscyplinowaniu pracowników, mających obejmować stanowiska kierownicze w publicznych zakładach opieki zdrowotnej. Dyscyplinować w sensie „rób co ci każę, bo…umowa na 2 lata, 3 albo… wcale”.

Same konstrukcje umów też są warte uwagi, ale to przy następnej okazji. Jak również przy następnej okazji warto przyjrzeć się szczegółom przeprowadzanych konkursów, ich dokumentowaniu, przebiegowi i rozstrzygnięciom, które – paradoksalnie – mogą posłużyć do przeprowadzania czystek kadrowych.

Jednym z wielu ponurych wniosków, jakie nasuwają się w związku z tymi przepisami i praktyczną stroną ich stosowania, jest sytuacja kandydatów, którzy mieli to nieszczęście przystępować do konkursu samotnie. Bez kontrkandydata. Otóż i w tej sytuacji zawierane są – z nielicznymi wyjątkami – umowy na czas określony od 2 do 3 lat. Można więc powiedzieć, że kandydat, który nie załatwił sobie „zająca” zostaje z tego tytułu ukarany. Dostanie umowę znacznie niekorzystniejszą czasowo, a w ekstremalnych przypadkach nawet obejdzie się smakiem na korzyść jakiegoś totumfackiego kierownika zakładu lub przyjaciela jego przyjaciół.

Innymi słowy niechęć do ewidentnego ustawiania konkursu i nieroztropne trzymanie się zasad przyzwoitości obróci się przeciwko takiej osobie. „Jakżeś bracie frajer…” śpiewał kiedyś Grzesiuk. Niestety, dotyczą te zasady, w większym lub mniejszym stopniu, wszystkich systemów przeprowadzania konkursów. Czy to na stanowiska państwowe, czy to o państwową kasę. W świecie piłki nożnej taki system ustawiania nazywają „drukowaniem meczów”. Reguły są te same.

Tymi regułami zajmują się właśnie ochoczo prokuratorzy w całym kraju. Na razie tylko „drukowaniem meczów”. Front robót jednakże zdają się mieć zapewniony na najbliższe pół wieku.

Witold Filipowicz
Warszawa, lipiec 2009 r.

Wersja do druku

Pod tym artykułem nie ma jeszcze komentarzy... Dodaj własny!

06 Grudnia 1916 roku
Powstanie Tymczasowej Rady Stanu Królestwa Polskiego.


06 Grudnia 1916 roku
Urodził się Józef Stanek, polski ksiądz pallotyn, błogosławiony, kapelan zgrupowania "Kryska" AK (zm. 1944)


Zobacz więcej